Secret des sources VS Secret des affaires. Télescopage entre démocratie et compétitivité

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Publication : mardi 1 octobre 2019 00:00

Écrit par Bayard Julien

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Entre les défenseurs de la liberté d'information et ceux de l'entreprise le débat est vif. Pourtant, ils s'accordent tous sur la nécessité de protéger le secret. Le Syndicat des avocats de France (SAF), le Syndicat de la magistrature (SM) et le Syndicat national des journalistes (SNJ) ont réuni un panel d'intervenants de qualité au Conseil national des barreaux (CNB) pour leur Université d'été sur le thème « Secret des sources / Secret des affaires : quels enjeux, quelle déontologie ? ».

Les débats ont tourné autour de l'application de la nouvelle loi sur le secret des affaires qui fait polémique. Ce « sujet éminemment politique » en lien avec la démocratie et la citoyenneté est introduit par Jérôme Karsenti, membre de la commission Libertés et droits de l'Homme du CNB, comme « un combat entre l'intérêt général et des intérêts privés et catégoriels ».

 « Comment se fait-il que la société en perpétuel besoin de transparence s'accommode si bien de ce nouveau secret des affaires ? », interroge l'avocat, sous-entendant que ce dernier réduit à peau de chagrin les possibilités de soulever la chape de plomb derrière laquelle se protègent les multinationales. 

Un plaidoyer qui fait froid dans le dos, exemple à l'appui. Cette année, la CADA (Commission d'accès aux documents administratifs, donc autorité publique) a opposé le secret des affaires aux associations demandant la divulgation des implants médicaux ayant obtenu la certification par le LNE (laboratoire national d'essais) à la suite de l'enquête sur les implants mammaires d'une journaliste néerlandaise révélant qu'elle a réussi à faire certifier un filet de mandarines comme implant médical. 

Une réforme qui divise

Promulguée le 30 juillet 2018, la loi relative au secret des affaires soulève de nombreuses craintes de la part des avocats, des magistrats mais aussi et surtout des journalistes qui craignent de ne plus pouvoir enquêter sur les multinationales et divulguer aux citoyens des informations d'intérêt général.

« Avec la réforme, le secret des affaires tend à prendre toute la place au détriment d'autres libertés publiques, malheureusement dans une société qui revendique un besoin de transparence », estime Jérôme Karsenti.

Il ne s'agit pourtant que de la transposition de la directive européenne 2016/943 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites dont le but est d'établir un niveau suffisant, proportionné et comparable de réparation en cas d'appropriation illicite, dans tout le marché intérieur européen hyperconnecté et mondialisé. Si beaucoup de juristes ont indiqué aux parlementaires les risques de transposition de la directive telle quelle, « ça n'a pas été entendu du tout car la loi en est la copie exacte », précise l'avocat.

« La loi sur le secret des affaires menace non seulement les journalistes, les lanceurs d'alerte mais aussi les délégués syndicaux, les salariés et les chercheurs, elle est catastrophique pour la citoyenneté », dénonce Véronique Pradalié, secrétaire générale du Syndicat national des journalistes. « C'est une loi de circonstances faite pour protéger les grands lobbies mis en difficulté dans des enquêtes ».

Fervents défenseurs de cette loi, la directrice juridique Laure Lavorel, présidente du Cercle Montesquieu, et l'avocat affairiste Kami Haeri mettent en avant son rôle pour la compétitivité des entreprises françaises dans un environnement économique globalisé. L'avocat rappelle ainsi la violence des concurrents et des régulateurs étrangers. 

« Les entreprises sont très souvent démunies pour protéger leurs savoir-faire et leurs informations commerciales », témoigne Laure Lavorel.

Ces juristes soulignent en effet que la protection de l'information intellectuelle qui a une valeur économique est très difficile à constituer en France.

Véronique Pradalié, secrétaire générale du Syndicat national des journalistes, a défendu le secret des sources, « une des conditions de la liberté de la presse », tandis que Laure Lavorel, présidente du Cercle Montesquieu, a fait le plaidoyer du secret des affaires « important pour la compétitivité des entreprises ».

Inopposable « à l'occasion d'une instance »

Ces praticiens du droit des affaires mettent aussi en avant les dérogations prévues aux fins de protéger la liberté d'information selon lesquelles le secret des affaires est inopposable aux libertés d'expression et d'information et ne touchera donc pas les journalistes.

Cependant, cette loi apporte « des restrictions importantes » au secret des sources, dénonce Antoine Comte, avocat spécialiste en droit de la presse membre du SAF. Selon lui, les parlementaires se sont attachés à protéger la liberté de la presse « en apparence » car la loi spécifie que le secret des affaires est inopposable aux journalistes « à l'occasion d'une instance », donc finalement pas pendant la phase d'investigations réalisée en amont. 

« Comment faire une enquête contre une grande entreprise comme Servier aujourd'hui ? », interroge l'avocat. 

Me Haeri défend ce principe car « les journalistes ne peuvent pas bénéficier d'une sorte de pouvoir de réquisition judiciaire ni de requête spéciale ». En outre, ce texte ne les prive pas de leur pouvoir d'enquête selon lui car « la 17e chambre est très protectrice envers la presse ».

« Le problème de ce texte, c'est l'insécurité juridique qu'il a créée », résume parfaitement le magistrat Gilles Sainati.

David contre Goliath

La problématique majeure qui émerge des débats est le déséquilibre des forces en présence. Dans son introduction sur les cadres juridiques et la problématique induite, Arnaud Mercier, professeur des sciences de la communication et de l'information à Paris 2, a conseillé la lecture des ouvrages Lobbytomie et Perdre la terre.

« Il me semble que la balance penche trop souvent du côté du secret des affairistes plutôt que du bien public », dénonce ce professeur qui met en garde contre les « marchands de doute », qui ont les moyens de semer le trouble avec des stratégies de communication de crise. 

Pire que l'utilisation des médias, les entreprises usent parfois des voies judiciaires. Aujourd'hui, les poursuites bâillon, dont le but réel n'est pas de faire condamner un détracteur, mais de le pousser à l'autocensure, en l'épuisant financièrement, moralement et nerveusement, sont malheureusement monnaie courante.

« Le journaliste est souvent une personne isolée qui a des moyens tout à fait dérisoires par rapport à l'entreprise en cause », témoigne Antoine Deltour, le lanceur d'alerte des Lux-Leaks qui a mené « un combat long, éprouvant et coûteux », jusqu'en cassation.

« Même réhabilité, la procédure vous l'avez subi quand même car le but c'est de vous briser les genoux financièrement, de vous occuper et de gagner du temps », dénonce Vincent Charmoillaux, secrétaire général du Syndicat de la magistrature. 

« Le problème n'est pas dans le résultat de la procédure mais dans la procédure elle-même. Cette tendance crée des atteintes graves aux libertés publiques car il n'y a pas de garanties suffisantes pour éviter l'usage de ces procédures vouées à l'échec par des acteurs de mauvaise foi », estime le magistrat.

Des secrets pourtant nécessaires

 Il y a consensus sur l'importance du secret des sources journalistiques d'une part et sur le secret des affaires de l'autre. Le souci réside dans leur articulation et leur place dans la hiérarchie des normes. « Le lieu du secret est le lieu de pouvoir donc aujourd'hui ce sont les entreprises », déplore Jérôme Karsenti. 

« Pour moi, il n'y a pas forcément de conflit de principe entre ces deux secrets, et une hiérarchie très claire », estime le magistrat Vincent Charmoillaux. Très loin d'être un principe absolu, le secret des affaires est « censé céder devant les libertés publiques et la révélation d'une information d'intérêt général ».

En outre, le secret des sources est considéré par la jurisprudence (arrêt Goodwin c. R-U, CEDH 27 mars 1996) comme « l'une des pierres angulaires de la liberté de la presse ». « Le secret des sources est un moyen d'exercice de l'enquête », explique Antoine Comte, avocat spécialiste en droit de la presse. « Sans secret des sources il n'y a pas de liberté de la presse », résume simplement Jérôme Karsenti, membre du CNB.

« Comment exercer un contre-pouvoir sans savoir ce qu'il se passe dans les entreprises ? », interroge Antoine Deltour. « Si on suit la loi, vous ne devriez plus entendre parler du Bisphénol A, des bébés sans bras, des insecticides tueurs d'abeilles et d'autres scandales environnementaux...car nous ne pouvons plus enquêter », illustre Véronique Pradalié.

 « Il n'y a pas de contradiction directe entre ces deux secrets », constate Laure Lavorel, présidente du Cercle Montesquieu. « Le secret des affaires n'est pas toujours le monstre qu'on présente, c'est aussi un outil de l'innovation pour les petits acteurs. Ils avaient besoin d'être mieux protégés », ajoute un avocat affairiste de l'auditoire.

« Il y a en effet un intérêt public à ce que des entreprises, petites ou grosses, ne se fassent pas dépouiller de leurs innovations », confirme Vincent Charmoillaux. « Mais dans les applications qu'on sent venir, ce ne sera pas cette utilisation », s'inquiète-t-il.

Pour le SNJ, le syndicat de la magistrature et le SAF il faut que des garde-fous et des sanctions soient mis en place contre l'usage de « ces procédures bâillons ».

Ecrit par : G. Vialy et J. Bayard 

Elections municipales 2020 : les bonnes pratiques à adopter par les candidats et leurs équipes de campagne en période pré-électorale  

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Publication : vendredi 1 novembre 2019 17:09

Écrit par Bayard Julien

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Mise au point sur les dernières jurisprudences et la bonne utilisation des outils numériques de communication.

L’arrêté fixant la date exacte à laquelle les élections municipales de 2020 se tiendront n’est pas encore paru mais il convient d’ores et déjà, pour les futurs candidats, de se préparer à la période pré-électorale qui débutera le 1er septembre 2019. Cette phase doit être abordée avec prudence, notamment au regard des obligations pesant sur les candidats en matière de propagande, dès lors que le non-respect des dispositions du code électoral peut conduire à l’annulation du scrutin et à des sanctions pécuniaires.

Droit public

Le droit public se définit comme la branche du droit s'intéressant au fonctionnement et à l’organisation de l’Etat (droit constitutionnel notamment), de l’administration (droit administratif), des personnes morales de droit public mais aussi, aux rapports entretenus entre ces derniers et les personnes privées.

Les élections concerneront près de 35000 communes françaises, parmi lesquelles de nombreuses communes de moyenne et petite taille. Un grand nombre de campagnes électorales seront menées par des candidats qui ne jouiront pas nécessairement d’une solide expérience dans cet exercice délicat et, qui plus est, dans des communes où le faible nombre d’électeurs peut aboutir à des résultats serrés. Or, c’est précisément dans cette dernière hypothèse que le juge administratif sera le plus attentif et enclin à sanctionner tout écart des candidats en matière de respect des règles de propagande. Une communication mal maîtrisée sera ainsi susceptible d’avoir des conséquences directes sur le résultat et la validité des élections locales.

A ces difficultés s’ajoute la place croissante occupée par la propagande sur Internet – et notamment sur les réseaux sociaux –, parallèlement aux outils traditionnels de campagne (réunions, affichage, tracts, circulaires etc.). En matière de communication numérique, contrairement au recours à l’audiovisuel, aucune autorité ne garantit une représentation équitable de la pluralité des candidats. Par conséquent, c’est le juge administratif qui veille à la bonne application des règles imposées par le code électoral, annulant à plusieurs reprises des élections en raison d’une utilisation imprudente ou dévoyée des réseaux sociaux.

Le présent article se propose d’apporter quelques conseils et recommandations en matière de communication institutionnelle et de propagande, qu’elle soit traditionnelle ou numérique, à la lumière de la jurisprudence récente, afin que les candidats et futurs candidats disposent de repères essentiels pour éviter les pièges qui parsèment les campagnes électorales.

Propagande : vigilance dans le cadre de la communication en ligne

En matière de propagande, l’article L.52-1 du code électoral prohibe l'utilisation de tout procédé de publicité commerciale, par la voie de la presse ou par tout moyen de communication audiovisuelle, pendant la période de six mois précédant le mois des élections.

En matière de communication institutionnelle, le code électoral interdit toute campagne de promotion publicitaire relative aux réalisations ou à la gestion d'une collectivité sur le territoire concerné, sans pour autant limiter les opérations de communication habituelles des communes, ni empêcher le candidat sortant de présenter son bilan lors de sa campagne.

Les candidats devront redoubler de prudence, dès lors que tout support de communication quel qu’il soit est soumis à ces interdictions en vertu de l’article L.48-1 du code électoral.

Afin de prévenir une violation de ces obligations, par leur propre candidat ou par le candidat adverse, les équipes de campagne peuvent se rapporter à la grille d’analyse du juge administratif. Pour ce faire, il convient d’apprécier in concreto si la mesure envisagée est susceptible de constituer une manœuvre portant atteinte à l’égalité entre les candidats et d’altérer la sincérité du scrutin. Quelques exemples concrets apportés par la jurisprudence récente peuvent aider à appréhender ces qualifications.

Interdiction d’achat de publicité commerciale sur Internet

Si les candidats sont autorisés à mettre en place des sites Internet et comptes dédiés à leur campagne (Instagram, Twitter, Facebook etc.), il leur est en revanche formellement interdit d’utiliser des procédés de publicité commerciale – via l’achat de référencements sur les moteurs de recherche ou des publications sponsorisées sur les réseaux sociaux – afin de promouvoir leurs contenus. Cette limite est visiblement, de bonne ou de mauvaise foi, encore mal appréhendée par les candidats.

Le Conseil d’Etat a, par deux fois, jugé que l’achat d’un référencement commercial de site est prohibé et a lourdement sanctionné cette violation de l’article L. 52-1 du code électoral en annulant les élections concernées après avoir estimé que la sincérité du scrutin avait été altérée (CE, 13 févr. 2009, n°317637 ; CE, 25 févr. 2015, n°382904).

Dans les deux cas, afin de caractériser l’existence d’un procédé de publicité commerciale, le Conseil d’Etat a relevé que le référencement du site à finalités électorales permettait d’attirer vers lui des internautes effectuant des recherches dépourvues de lien avec les élections municipales.

L’annulation n’est cependant pas systématique. Le Conseil Constitutionnel – compétent en matière de contrôle de la régularité de l'élection des députés et des sénateurs – a pu estimer que si le référencement commercial d’un site électoral est frontalement contraire aux dispositions de l’article L.52-1 du code électoral,  la brièveté de la diffusion du lien en cause et l’absence de connexions n’ont pu altérer la sincérité du scrutin (Cons. Const., 8 déc. 2017, déc. n° 2017-5026 AN).

Il est par conséquent interdit aux candidats d’acheter toute prestation visant à mettre en avant leurs publications, à obtenir des soutiens fictifs (achat de « followers » et/ou d’abonnés) ou les faveurs d’une personne disposant d’un important auditoire sur Internet (recours à un « influenceur »). Les équipes de communication devront se contenter d’optimiser les fonctionnalités de chaque plateforme.

Par ailleurs, la prudence est également requise concernant le choix du site Internet : l’affichage de publicités par celui-ci peut être considéré comme un financement de campagne par une personne morale.

Vigilance accrue pour le maire sortant en matière de communication institutionnelle

Les règles imposées par le code électoral visent à prémunir les électeurs contre tout risque de confusion entre, d’une part, le maire en tant qu’élu en fonction et, d’autre part, le maire en tant que candidat. Elles visent également à prévenir le financement partiel de la campagne électorale du candidat sortant sur le budget municipal.

Le respect de ce double objectif, qui requiert parfois des qualités d’équilibriste, impose aux collectivités et aux élus une discipline rigoureuse dans la gestion de leur communication en période pré-électorale.

Concernant les opérations de communication, le juge administratif a sanctionné l’utilisation par un maire sortant, durant la campagne électorale, d’une page Facebook publique mélangeant informations institutionnelles et propagande électorale. Le Conseil d’Etat a confirmé que cette communication avait créé une confusion dans l’esprit des électeurs et constituait une manœuvre de nature à altérer la sincérité du scrutin (CE, 6 mai 2015, n°382518).

Il est donc impératif d’utiliser sur les réseaux sociaux des pages, comptes ou profils clairement distincts selon que le contenu est publié par le maire ou le candidat, par la commune ou la liste de candidats. Le lecteur doit être mis en mesure de déterminer, au premier coup d’œil, s’il se trouve en présence d’un support de communication relevant de la collectivité ou d’un outil de propagande. Il est notamment recommandé d’employer un ton adapté à chaque publication, ainsi que d’adopter une identité visuelle se distinguant clairement des codes graphiques traditionnels associés à la municipalité et à la commune.

A contrario, les outils de communication de la municipalité peuvent continuer d’être utilisés « normalement » : le bulletin municipal, à condition qu’il conserve un caractère informatif, peut faire état des réalisations et de la gestion de la municipalité sortante (CE, 17 juin 2015, n°385204).

En matière d’organisation d'événements au profit du candidat sortant, le juge administratif a estimé, à l’occasion des dernières élections municipales, que le maire sortant peut légitimement :

·         participer à l’inauguration d’un bâtiment dès lors que cette cérémonie intervient réellement dans le cadre de l’ouverture au public de l’édifice et que la cérémonie d’inauguration ne revêt pas un caractère inhabituel (CE, 17 juin 2015, n°385204) ;

·         organiser une cérémonie de vœux dans chacun des quartiers de la commune, puis au Palais des Congrès de la Ville, si cette pratique s’inscrit dans une tradition établie (CE, 8 juin 2015, n° 385721) ;

·         tenir des réunions visant à présenter aux habitants les projets de la commune si celles-ci s’inscrivent dans une pratique habituelle d’information et de concertation avec les habitants mise en œuvre par la municipalité (CE, 17 avril 2015, n°382194).

Conformément à sa jurisprudence antérieure, le juge administratif continue de veiller à ce que les évènements municipaux ne se transforment pas en actions détournées de promotion des réalisations du maire, financée par la municipalité. Afin d’éviter tout écueil à l’approche des élections, la collectivité s’abstiendra de toute communication inhabituelle ou orientée vers la valorisation du maire, sans pour autant renoncer au fonctionnement normal de ses services de communication dans l’intérêt de la commune.

Le respect du devoir de réserve sur tous les réseaux sociaux

L’article L.49 du code électoral interdit, à partir de la veille du scrutin à zéro heure, la distribution de bulletins, circulaires et autres documents, ainsi que la diffusion par tout moyen de communication au public par voie électronique de messages ayant le caractère de propagande électorale. La diffusion de sondages d’opinions est également interdite.

Cette interdiction vise notamment à empêcher qu’un candidat fausse le débat électoral en diffusant publiquement un nouvel élément de polémique électorale, sans que son adversaire ne soit en mesure d’y répondre (C. élect., art. L. 48-2).

Concernant le respect de ce devoir de réserve dans le cadre de l’utilisation d’outils numériques de communication, le Conseil Constitutionnel, dans une décision n° 2017-5092 AN du 18 décembre 2017, a été amené à apprécier la régularité de publications diffusées sur des comptes Facebook publics appartenant au candidat aux élections législatives – également maire – et à son premier adjoint. Compte tenu du faible écart de voix, le Conseil constitutionnel a estimé que cette communication avait bien altéré la sincérité du scrutin.

Le Conseil d’Etat a également annulé des élections au motif que des éléments nouveaux de polémique électorale avaient été introduits dans le débat et diffusés pendant la période de réserve. Le juge a estimé que les propos tenus – sous forme de nouvelle promesse électorale – avaient pu influencer le débat et que le candidat perdant avait été privé de la possibilité de répliquer (CE, 25 févr. 2015, n°385686).

Avant de prononcer une annulation, le juge administratif examine attentivement la teneur des propos, ainsi que leur impact sur le scrutin compte tenu du caractère public et de l’étendue de leur diffusion. Ces critères d’analyse sont applicables à tous types de publications sur les réseaux sociaux, par exemple à la diffusion de « selfies » réalisés dans un isoloir. Interrogé sur la violation du devoir de réserve, le juge a estimé que compte tenu de l’accessibilité retreinte de la publication, de l’absence d’affluence plus marquée au bureau de vote après la diffusion et de propos ayant un lien réel avec le débat électoral dans les commentaires, la publication n’avait pu altérer la sincérité du scrutin (TA Strasbourg, 20 mai 2014, n°1401578).

Bien que la communication privée reste possible sur les réseaux sociaux durant cette période, elle apparaît risquée : il existe en effet une probabilité non-négligeable pour qu’une publication initialement privée soit ensuite relayée et rediffusée à une échelle plus vaste.

Dans de telles circonstances, toute publication après minuit, la veille du scrutin, fait courir un risque inutile au candidat et sa campagne. De même, si la page, le profil ou le forum du site Internet du candidat n’est pas désactivée la veille des élections, celui-ci s’expose à ce que des tiers y publient des propos potentiellement assimilables à de la propagande. Le devoir de réserve s’imposant aussi bien au candidat, à son équipe, aux sympathisants qu’aux citoyens, la sensibilisation du public peut s’avérer nécessaire à son respect scrupuleux.

L’encadrement de l’affichage

Tout affichage relatif à l’élection municipale, même par affichage timbré, est interdit en dehors des emplacements spéciaux prévus par l’article L.51 du code électoral. En outre, cette interdiction concerne également les panneaux d’affichage d’expression libre lorsqu’il en existe.

Néanmoins, en cas d’inobservation de cette règle, le juge administratif se montre pragmatique et n’annule les élections qu’à la condition qu’elle revête le caractère d’une manœuvre ayant altéré la sincérité du scrutin. Seule un affichage massif, dont la durée pourrait être évaluée serait susceptible d’être pris en considération.

Ecrit par : G. Vialy et J. Bayard 

Municipales 2020, zone de turbulences

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Publication : dimanche 1 septembre 2019 11:00

Écrit par Bayard Julien

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En mars 2020, communes et intercos verront leurs équipes renouvelées. Comment mener et financer sa campagne électorale, les clés pour communiquer dans le respect du droit électoral, les débats de la campagne, la tenue du scrutin… tout ce que les maires et les candidats doivent savoir sur les élections municipales 2020.  

Le renouvellement des conseils municipaux et des conseils communautaires aura lieu au printemps 2020. La communication institutionnelle répond à un intérêt général : celui qu’ont les administrés d’être informés des affaires de la collectivité. Ce droit à l’information institutionnelle se poursuit pendant la période électorale. La connaissance des dispositions essentielles du code électoral, qui viennent tout à la fois encadrer (mais pas interdire) la communication institutionnelle des collectivités intéressées par le scrutin et réglementer les financements des campagnes électorales, est un préalable indispensable pour tout communicant public.

1. Les restrictions apportées par le droit électoral à la communication institutionnelle

La communication institutionnelle est soumise à deux dispositions essentielles du code électoral en périodes préélectorale et électorale : celles des seconds alinéas des articles L. 52-1 et L. 52-8.

Au terme du second alinéa de l’article L. 52-1, « à compter du premier jour du sixième mois précédant le mois au cours duquel il doit être procédé à des élections générales, aucune campagne de promotion publicitaire des réalisations ou de la gestion d’une collectivité ne peut être organisée sur le territoire des collectivités intéressées par le scrutin ».

Au terme du second alinéa de l’article L. 52-8, « les personnes morales, à l’exception des partis ou groupements politiques, ne peuvent participer au financement de la campagne électorale d’un candidat, ni en lui consentant des dons sous quelque forme que ce soit, ni en lui fournissant des biens, services ou autres avantages directs ou indirects à des prix inférieurs à ceux qui sont habituellement pratiqués ».

À partir du 1er septembre 2019, le code électoral exclut toute campagne de promotion publicitaire des réalisations et de la gestion des collectivités intéressées par les scrutins municipaux et communautaires de mars 2020.

Pour les élections municipales et communautaires de mars 2020, ces dispositions seront applicables à compter du premier jour du sixième mois précédant le mois au cours duquel il doit être procédé à des élections générales, c’est-à-dire à compter du 1er septembre 2019.

À partir de cette date, le code électoral prohibe toute aide de personnes morales (collectivités territoriales, établissement public de coopération intercommunale (EPCI), associations, entreprises,...) à la campagne d’un candidat et exclut toute campagne de promotion publicitaire des réalisations et de la gestion des collectivités intéressées par le scrutin.

Le don peut prendre la forme d’une campagne de promotion publicitaire organisée par une collectivité territoriale ou un EPCI, laquelle servirait l’image d’un candidat. Dans ce cas, le juge de l’élection réintègre le coût de cette campagne de promotion publicitaire dans le compte de campagne du candidat, ce qui peut avoir pour conséquence un refus de remboursement des frais de campagne au candidat et conduire potentiellement à son inéligibilité.

2. La notion de collectivité intéressée par le scrutin

La prohibition du financement de la campagne électorale d’un candidat par une personne morale, édictée par le second alinéa de l’article L. 52-8 du code électoral, concerne indistinctement toutes les personnes morales en dehors des partis politiques : son application est étrangère à tout lien de rattachement entre un élu et une collectivité déterminée. Dès lors peuvent être concernées : les collectivités territoriales, les EPCI, les associations, les entreprises, un délégataire de service public, une société d’économie mixte...).

Une collectivité est intéressée par le scrutin dès lors qu’un de ses élus est candidat à une élection générale se déroulant sur son territoire.

Les dispositions du second alinéa de l’article L. 52-1 du code électoral s’appliquent à toute « collectivité intéressée par un scrutin ». Cette notion est très large : une collectivité est intéressée par le scrutin dès lors qu’un de ses élus est candidat à une élection générale se déroulant sur son territoire. Il a été ainsi jugé que lorsqu’un maire est candidat aux élections cantonales, les campagnes de promotion publicitaire de sa commune sont prohibées, cette commune étant alors une collectivité intéressée par le scrutin des élections cantonales (CE, 28 juill. 1993, Fourcade, req. n° 142586).

Réciproquement, les campagnes de promotion publicitaire d’un conseil général sont interdites sur le territoire d’une commune où un conseiller général serait candidat aux élections municipales (CE, 16 nov. 2005, Élections cantonales de Gravelines, req. n° 274797).

La circonstance qu’un élu déclarerait sa candidature tardivement, peu avant les élections municipales de mars 2020, sera sans influence sur l’application des dispositions du second alinéa de l’article L. 52-1 du code électoral. En d’autres termes, ce n’est pas la date de déclaration de candidature qui est à prendre en considération mais bien la seule date du 1er septembre 2019.

3. Qu’est-ce qu’une campagne de promotion publicitaire des réalisations ou de la gestion d’une collectivité ?

La notion de campagne de promotion publicitaire n’a pas été définie par le législateur. Une réponse ministérielle du 18 avril 1991 indique ainsi que « l’honorable parlementaire souligne que le champ d’application respectif de la communication institutionnelle et de la communication politique est particulièrement difficile à délimiter. Le gouvernement ne saurait définir plus précisément les campagnes de promotion publicitaire prohibées, tant les situations de fait sont complexes, hétérogènes, variant chaque fois par leur contenu, leur contexte et leurs effets concrets » (Rép. min. n° 14137, JO Sénat Q du 18/04/1991, p. 817).

Toute action de communication portant sur les réalisations, les actions ou la gestion d’une collectivité intéressée n’est pas une campagne de promotion publicitaire au sens de l’article L. 52-1 alinéa 2 du code électoral. Ainsi, le Conseil constitutionnel a interprété la notion de « campagne de promotion publicitaire des réalisations ou de la gestion d’une collectivité » dans le sens de « campagne promotionnelle engagée à des fins de propagande électorale » (Cons. const., n° 2007-3964, 29 nov. 2007, A.N., Loir-et-Cher 3ème circ.)

De manière générale, une campagne de communication devra être regardée comme prohibée lorsqu’il apparaît qu’elle a pour effet direct ou indirect de valoriser les succès d’élus briguant un nouveau mandat électoral. Par suite, une publication sera analysée comme constitutive d’une campagne de promotion publicitaire des réalisations et de la gestion d’une collectivité territoriale si :

• elle présente sous un jour favorable l’action de la municipalité et de son maire, candidat à une élection (CE, 28 juill. 1993, Fourcade : Rec. CE T., p. 787) ;
• elle dresse un bilan avantageux de l’action menée par la municipalité (CE, 5 juin 1996, Élections municipales de Morhange : Rec. CE, p. 196 – CE, 21 févr. 1997, Mersch, Élections municipales de Longuyon, req. n° 171993) ;
• elle présente les réalisations et la gestion de l’équipe sortante sous un angle particulièrement favorable (CE Ass., 18 déc. 1996, Élections dans le 16e arrondissement des membres du Conseil de Paris et du Conseil d’arrondissement : Rec. CE, p. 501).

·         Conseil dispensé aux communicants publics

·         La campagne de promotion publicitaire est donc celle engagée à des fins de propagande électorale. Les communicants publics répondront à la question suivante lorsqu’ils leur sera demandé d’engager une action de communication : aurais-je engagé cette action de communication en dehors de toute campagne électorale ?

·         Si la réponse est négative, il y a un fort risque que la campagne soit engagée en vue de l’élection et puisse donc être qualifiée de campagne de promotion publicitaire des réalisations ou de la gestion d’une collectivité intéressée en cas de contentieux électoral.

·         Si la réponse est positive, la campagne s’inscrira dans le cadre d’une communication institutionnelle. Pour autant, il conviendra de s’interroger sur les outils à mettre en œuvre dans le cadre de cette campagne institutionnelle.

Une analyse de la jurisprudence permet en outre de distinguer d’une part, les campagnes de promotion publicitaire et d’autre part, les campagnes d’information, de sensibilisation et de promotion commerciale, touristique et économique.

Les campagnes d’information, de sensibilisation ou de promotion commerciale, touristique et économique restent autorisées durant la période électorale.

Les campagnes d’information, de sensibilisation ou de promotion commerciale, touristique et économique ne relèvent pas de la prohibition édictée par le second alinéa de l’article L. 52-1 et restent autorisées durant la période électorale. ( CE, 9 oct. 1996, Élections municipales de Cherbourg, req. n° 176893, 176795 et 176824 - CE, 21 déc. 2001, Élections municipales de Guerchy, req. n° 234977, CE, 7 juill. 1993, Roustan, req. n° 142798 - CE, 6 mars 2002, Elections municipales de Bagnères-de-Luchon, req. n° 235950)

Le caractère touristique, économique ou commercial d’une campagne est toutefois directement lié aux destinataires de l’action de communication : ce sont la nature et l’objet de l’action qui la rendent licite. Les dérogations doivent être restrictivement appréciées et ne peuvent persister qu’autant qu’est maintenu leur caractère de promotion touristique, économique et commercial, lequel est directement lié aux cibles visées. Toute modification touchant le public destinataire aura nécessairement des répercussions sur la régularité de l’action.

4. Comment distinguer une campagne de communication institutionnelle et une campagne de promotion publicitaire des réalisations ou de la gestion d’une collectivité ?

La question de la régularité des actions de communication institutionnelle est toutefois posée de manière plus habituelle dans le cadre du contentieux des opérations électorales. Il appartient alors au juge de l’élection d’analyser si telle ou telle action de communication institutionnelle ne peut pas être regardée comme constitutive d’une manœuvre de propagande électorale, d’une campagne de promotion des réalisations et de la gestion de la collectivité ou d’un avantage prohibé accordé par une personne morale de droit public à un candidat.

Le juge de l’élection procédera à une appréciation in concreto, au cas par cas, en fonction des circonstances de la cause : c’est à l’aune d’un ensemble d’éléments constituant un faisceau d’indices qu’il appréciera s’il y a lieu de procéder à l’annulation des opérations électorales ou de prononcer l’inéligibilité d’un candidat. Le juge de l’élection fait application de la méthode du faisceau d’indices traditionnellement pratiquée, en vertu de laquelle l’accumulation d’une série d’indices concordants permet d’établir l’existence d’une situation irrégulière. L’application de cette méthode a pour conséquence que des irrégularités qui seraient individuellement sans incidence pourront, par leur accumulation, amener le juge à la conclusion de l’existence d’une violation des dispositions de l’article L. 52-8 du code électoral. Les actions de communication institutionnelle et les risques encourus ne doivent donc pas être appréciés individuellement mais dans leur globalité.

Constituent ainsi une campagne prohibée des initiatives nombreuses, répétées mettant en valeur l’action de la collectivité : intensité accrue de la publication du magazine municipal, quatre numéros spéciaux consacrés à mettre en valeur l’action municipale, dont le bilan de la municipalité, réitérations d’inaugurations. (CE, 10 juillet 2009, élec. De Briançon, req. n° 320070)

À la lecture de la jurisprudence électorale, plusieurs critères semblent guider le juge pour déterminer si une activité de communication de la collectivité a servi à rassembler des suffrages autour d’un candidat ou si, au contraire, elle n’a servi qu’à informer les administrés sur les affaires locales.

Les critères utilisés sont relatifs, d’une part, au caractère normal ou exceptionnel de l’action et, d’autre part, au respect de l’obligation de neutralité (critère essentiel). Le caractère normal ou hors-norme de l’action est apprécié au regard de trois sous-critères : l’antériorité et la régularité de l’action de communication ainsi que sa continuité matérielle.

En l’absence de toute pratique préexistante et de toute contrainte légale, la création ou l’organisation en période électorale d’actions de communication devront nécessairement être menées avec prudence et rigueur.

La régularité d’une action de communication devra tout d’abord être appréciée au regard de la politique de communication précédemment menée par la collectivité, appréciée sous l’angle de l’existence attestable d’une antériorité : la préexistence de l’action de communication constitue un indice de nature à établir qu’elle n’a pas été

organisée spécifiquement en vue de l’élection, pour influer sur le vote des électeurs par une valorisation de l’élu-candidat, de son programme ou de sa gestion. En l’absence de toute pratique préexistante et de toute contrainte légale, la création ou l’organisation en période électorale d’actions de communication devront nécessairement être menées avec prudence et rigueur. Ce critère de l’antériorité ne doit pas, par ailleurs, être entendu strictement. Ainsi, certaines actions de communication interviennent en période électorale mais ont été décidées antérieurement à cette période. Il s’agit d’actions de communication qui nécessitent une mise en œuvre du projet. C’est particulièrement le cas pour la construction d’un site internet. Il convient dès lors de démontrer que cette action a été antérieurement décidée. La seule préexistence de l’action ne suffit toutefois pas à établir sa régularité au regard du droit électoral.

Toute intensification de la politique de communication d’une collectivité et toute multiplication des actions organisées par celle-ci ou avec sa participation, est de nature à être interprétée comme étant constitutive d’une manœuvre électorale.

La modification de la périodicité d’une action est également de nature à constituer pour le juge un indice de son caractère électoraliste. De manière générale, toute intensification de la politique de communication d’une collectivité et toute multiplication des actions organisées par celle-ci ou avec sa participation sont de nature à être interprétées comme étant constitutives d’une manœuvre électorale. Il est toutefois nécessaire que cette intensification atteigne une certaine ampleur. Le caractère ample a été souligné par le Conseil d’État dans deux décisions récentes. Ainsi, le juge de l’élection a considéré que « des publications et événements (...) ont, à raison de leur répétition, de leur contenu, et, s’agissant de leur caractère spécial, présenté le caractère d'une campagne de promotion publicitaire des réalisations et de la gestion de la ville prohibée par les dispositions de l'article L. 52-1 du code électoral » (CE, 10 juillet 2009, élec. De Briançon, req. n° 320070)

De même, et s’agissant des élections régionales d’Ile-de-France, le Conseil d’État a considéré : « que ces opérations d'affichage, qui ont revêtu un caractère massif et ont été, en outre, complétées par la publication d'encarts dans la presse écrite et sur Internet, ont été réalisées pendant la période mentionnée par les dispositions précitées du second alinéa de l'article L. 52-1 du code électoral et ont eu pour effet non de diffuser de simples informations, mais de valoriser, par des messages à caractère promotionnel, l'action du conseil régional ; qu'elles doivent, dès lors, être regardées comme des campagnes de promotion publicitaire au sens du second alinéa de l'article L. 52-1 du code électoral, alors même que leur contenu est dépourvu de toute référence aux élections des 14 et 21 mars 2010 ; qu'eu égard à la nature et à l'ampleur de ces opérations, la circonstance qu'elles ont été précédées de campagnes similaires les années antérieures et présentent ainsi un caractère récurrent n'est pas de nature, en l'espèce, à leur retirer le caractère de campagnes de promotion publicitaire prohibées par les dispositions de cet article » (CE, 4 juillet 2011, conseil régional Ile-de-France, req. n° 330833).

La communication ne devra pas excéder par sa nature et son ampleur la communication habituelle autour de manifestations de même nature. 

Le principe de la continuité matérielle de la politique de communication est complémentaire du précédent. Le respect du principe d’identité implique que les actions soient calquées, dans l’ensemble de leurs modalités d’organisation, sur les précédentes manifestations organisées par la collectivité ou, en l’absence de celles-ci, sur des manifestations de nature équivalente.

Le Conseil d’État relevait déjà, dans un arrêt du 26 octobre 1966, où était soulevé le grief de la distribution de places de cinéma gratuites par un bureau d’aide sociale communal, que « le nombre de places distribuées au cours de la campagne électorale n’a pas excédé le nombre habituel » (CE, 26 oct. 1966, Élections municipales du Cannet (Alpes-Maritimes), req. n° 67037). En l’absence de véritable référentiel au sein de la pratique locale, la collectivité devra se référer aux actions similaires menées par des collectivités dans des situations équivalentes : la communication ne devra pas excéder par sa nature et son ampleur la communication habituelle autour de manifestations de même nature (CE Ass., 18 déc. 1996, Taittinger, req. n° 176283 et 176741).

Il importe ainsi que le contenu des actions de communication institutionnelle soit neutre et dénué de caractères polémiques et partisans.

 Ecrit par  : G. Vialy et J. Bayard