Elections municipales 2020 : les bonnes pratiques à adopter par les candidats et leurs équipes de campagne en période pré-électorale  

Détails

Catégorie : Article

Publication : vendredi 1 novembre 2019 17:09

Écrit par Bayard Julien

Affichages : 4433

Mise au point sur les dernières jurisprudences et la bonne utilisation des outils numériques de communication.

L’arrêté fixant la date exacte à laquelle les élections municipales de 2020 se tiendront n’est pas encore paru mais il convient d’ores et déjà, pour les futurs candidats, de se préparer à la période pré-électorale qui débutera le 1er septembre 2019. Cette phase doit être abordée avec prudence, notamment au regard des obligations pesant sur les candidats en matière de propagande, dès lors que le non-respect des dispositions du code électoral peut conduire à l’annulation du scrutin et à des sanctions pécuniaires.

Droit public

Le droit public se définit comme la branche du droit s'intéressant au fonctionnement et à l’organisation de l’Etat (droit constitutionnel notamment), de l’administration (droit administratif), des personnes morales de droit public mais aussi, aux rapports entretenus entre ces derniers et les personnes privées.

Les élections concerneront près de 35000 communes françaises, parmi lesquelles de nombreuses communes de moyenne et petite taille. Un grand nombre de campagnes électorales seront menées par des candidats qui ne jouiront pas nécessairement d’une solide expérience dans cet exercice délicat et, qui plus est, dans des communes où le faible nombre d’électeurs peut aboutir à des résultats serrés. Or, c’est précisément dans cette dernière hypothèse que le juge administratif sera le plus attentif et enclin à sanctionner tout écart des candidats en matière de respect des règles de propagande. Une communication mal maîtrisée sera ainsi susceptible d’avoir des conséquences directes sur le résultat et la validité des élections locales.

A ces difficultés s’ajoute la place croissante occupée par la propagande sur Internet – et notamment sur les réseaux sociaux –, parallèlement aux outils traditionnels de campagne (réunions, affichage, tracts, circulaires etc.). En matière de communication numérique, contrairement au recours à l’audiovisuel, aucune autorité ne garantit une représentation équitable de la pluralité des candidats. Par conséquent, c’est le juge administratif qui veille à la bonne application des règles imposées par le code électoral, annulant à plusieurs reprises des élections en raison d’une utilisation imprudente ou dévoyée des réseaux sociaux.

Le présent article se propose d’apporter quelques conseils et recommandations en matière de communication institutionnelle et de propagande, qu’elle soit traditionnelle ou numérique, à la lumière de la jurisprudence récente, afin que les candidats et futurs candidats disposent de repères essentiels pour éviter les pièges qui parsèment les campagnes électorales.

Propagande : vigilance dans le cadre de la communication en ligne

En matière de propagande, l’article L.52-1 du code électoral prohibe l'utilisation de tout procédé de publicité commerciale, par la voie de la presse ou par tout moyen de communication audiovisuelle, pendant la période de six mois précédant le mois des élections.

En matière de communication institutionnelle, le code électoral interdit toute campagne de promotion publicitaire relative aux réalisations ou à la gestion d'une collectivité sur le territoire concerné, sans pour autant limiter les opérations de communication habituelles des communes, ni empêcher le candidat sortant de présenter son bilan lors de sa campagne.

Les candidats devront redoubler de prudence, dès lors que tout support de communication quel qu’il soit est soumis à ces interdictions en vertu de l’article L.48-1 du code électoral.

Afin de prévenir une violation de ces obligations, par leur propre candidat ou par le candidat adverse, les équipes de campagne peuvent se rapporter à la grille d’analyse du juge administratif. Pour ce faire, il convient d’apprécier in concreto si la mesure envisagée est susceptible de constituer une manœuvre portant atteinte à l’égalité entre les candidats et d’altérer la sincérité du scrutin. Quelques exemples concrets apportés par la jurisprudence récente peuvent aider à appréhender ces qualifications.

Interdiction d’achat de publicité commerciale sur Internet

Si les candidats sont autorisés à mettre en place des sites Internet et comptes dédiés à leur campagne (Instagram, Twitter, Facebook etc.), il leur est en revanche formellement interdit d’utiliser des procédés de publicité commerciale – via l’achat de référencements sur les moteurs de recherche ou des publications sponsorisées sur les réseaux sociaux – afin de promouvoir leurs contenus. Cette limite est visiblement, de bonne ou de mauvaise foi, encore mal appréhendée par les candidats.

Le Conseil d’Etat a, par deux fois, jugé que l’achat d’un référencement commercial de site est prohibé et a lourdement sanctionné cette violation de l’article L. 52-1 du code électoral en annulant les élections concernées après avoir estimé que la sincérité du scrutin avait été altérée (CE, 13 févr. 2009, n°317637 ; CE, 25 févr. 2015, n°382904).

Dans les deux cas, afin de caractériser l’existence d’un procédé de publicité commerciale, le Conseil d’Etat a relevé que le référencement du site à finalités électorales permettait d’attirer vers lui des internautes effectuant des recherches dépourvues de lien avec les élections municipales.

L’annulation n’est cependant pas systématique. Le Conseil Constitutionnel – compétent en matière de contrôle de la régularité de l'élection des députés et des sénateurs – a pu estimer que si le référencement commercial d’un site électoral est frontalement contraire aux dispositions de l’article L.52-1 du code électoral,  la brièveté de la diffusion du lien en cause et l’absence de connexions n’ont pu altérer la sincérité du scrutin (Cons. Const., 8 déc. 2017, déc. n° 2017-5026 AN).

Il est par conséquent interdit aux candidats d’acheter toute prestation visant à mettre en avant leurs publications, à obtenir des soutiens fictifs (achat de « followers » et/ou d’abonnés) ou les faveurs d’une personne disposant d’un important auditoire sur Internet (recours à un « influenceur »). Les équipes de communication devront se contenter d’optimiser les fonctionnalités de chaque plateforme.

Par ailleurs, la prudence est également requise concernant le choix du site Internet : l’affichage de publicités par celui-ci peut être considéré comme un financement de campagne par une personne morale.

Vigilance accrue pour le maire sortant en matière de communication institutionnelle

Les règles imposées par le code électoral visent à prémunir les électeurs contre tout risque de confusion entre, d’une part, le maire en tant qu’élu en fonction et, d’autre part, le maire en tant que candidat. Elles visent également à prévenir le financement partiel de la campagne électorale du candidat sortant sur le budget municipal.

Le respect de ce double objectif, qui requiert parfois des qualités d’équilibriste, impose aux collectivités et aux élus une discipline rigoureuse dans la gestion de leur communication en période pré-électorale.

Concernant les opérations de communication, le juge administratif a sanctionné l’utilisation par un maire sortant, durant la campagne électorale, d’une page Facebook publique mélangeant informations institutionnelles et propagande électorale. Le Conseil d’Etat a confirmé que cette communication avait créé une confusion dans l’esprit des électeurs et constituait une manœuvre de nature à altérer la sincérité du scrutin (CE, 6 mai 2015, n°382518).

Il est donc impératif d’utiliser sur les réseaux sociaux des pages, comptes ou profils clairement distincts selon que le contenu est publié par le maire ou le candidat, par la commune ou la liste de candidats. Le lecteur doit être mis en mesure de déterminer, au premier coup d’œil, s’il se trouve en présence d’un support de communication relevant de la collectivité ou d’un outil de propagande. Il est notamment recommandé d’employer un ton adapté à chaque publication, ainsi que d’adopter une identité visuelle se distinguant clairement des codes graphiques traditionnels associés à la municipalité et à la commune.

A contrario, les outils de communication de la municipalité peuvent continuer d’être utilisés « normalement » : le bulletin municipal, à condition qu’il conserve un caractère informatif, peut faire état des réalisations et de la gestion de la municipalité sortante (CE, 17 juin 2015, n°385204).

En matière d’organisation d'événements au profit du candidat sortant, le juge administratif a estimé, à l’occasion des dernières élections municipales, que le maire sortant peut légitimement :

·         participer à l’inauguration d’un bâtiment dès lors que cette cérémonie intervient réellement dans le cadre de l’ouverture au public de l’édifice et que la cérémonie d’inauguration ne revêt pas un caractère inhabituel (CE, 17 juin 2015, n°385204) ;

·         organiser une cérémonie de vœux dans chacun des quartiers de la commune, puis au Palais des Congrès de la Ville, si cette pratique s’inscrit dans une tradition établie (CE, 8 juin 2015, n° 385721) ;

·         tenir des réunions visant à présenter aux habitants les projets de la commune si celles-ci s’inscrivent dans une pratique habituelle d’information et de concertation avec les habitants mise en œuvre par la municipalité (CE, 17 avril 2015, n°382194).

Conformément à sa jurisprudence antérieure, le juge administratif continue de veiller à ce que les évènements municipaux ne se transforment pas en actions détournées de promotion des réalisations du maire, financée par la municipalité. Afin d’éviter tout écueil à l’approche des élections, la collectivité s’abstiendra de toute communication inhabituelle ou orientée vers la valorisation du maire, sans pour autant renoncer au fonctionnement normal de ses services de communication dans l’intérêt de la commune.

Le respect du devoir de réserve sur tous les réseaux sociaux

L’article L.49 du code électoral interdit, à partir de la veille du scrutin à zéro heure, la distribution de bulletins, circulaires et autres documents, ainsi que la diffusion par tout moyen de communication au public par voie électronique de messages ayant le caractère de propagande électorale. La diffusion de sondages d’opinions est également interdite.

Cette interdiction vise notamment à empêcher qu’un candidat fausse le débat électoral en diffusant publiquement un nouvel élément de polémique électorale, sans que son adversaire ne soit en mesure d’y répondre (C. élect., art. L. 48-2).

Concernant le respect de ce devoir de réserve dans le cadre de l’utilisation d’outils numériques de communication, le Conseil Constitutionnel, dans une décision n° 2017-5092 AN du 18 décembre 2017, a été amené à apprécier la régularité de publications diffusées sur des comptes Facebook publics appartenant au candidat aux élections législatives – également maire – et à son premier adjoint. Compte tenu du faible écart de voix, le Conseil constitutionnel a estimé que cette communication avait bien altéré la sincérité du scrutin.

Le Conseil d’Etat a également annulé des élections au motif que des éléments nouveaux de polémique électorale avaient été introduits dans le débat et diffusés pendant la période de réserve. Le juge a estimé que les propos tenus – sous forme de nouvelle promesse électorale – avaient pu influencer le débat et que le candidat perdant avait été privé de la possibilité de répliquer (CE, 25 févr. 2015, n°385686).

Avant de prononcer une annulation, le juge administratif examine attentivement la teneur des propos, ainsi que leur impact sur le scrutin compte tenu du caractère public et de l’étendue de leur diffusion. Ces critères d’analyse sont applicables à tous types de publications sur les réseaux sociaux, par exemple à la diffusion de « selfies » réalisés dans un isoloir. Interrogé sur la violation du devoir de réserve, le juge a estimé que compte tenu de l’accessibilité retreinte de la publication, de l’absence d’affluence plus marquée au bureau de vote après la diffusion et de propos ayant un lien réel avec le débat électoral dans les commentaires, la publication n’avait pu altérer la sincérité du scrutin (TA Strasbourg, 20 mai 2014, n°1401578).

Bien que la communication privée reste possible sur les réseaux sociaux durant cette période, elle apparaît risquée : il existe en effet une probabilité non-négligeable pour qu’une publication initialement privée soit ensuite relayée et rediffusée à une échelle plus vaste.

Dans de telles circonstances, toute publication après minuit, la veille du scrutin, fait courir un risque inutile au candidat et sa campagne. De même, si la page, le profil ou le forum du site Internet du candidat n’est pas désactivée la veille des élections, celui-ci s’expose à ce que des tiers y publient des propos potentiellement assimilables à de la propagande. Le devoir de réserve s’imposant aussi bien au candidat, à son équipe, aux sympathisants qu’aux citoyens, la sensibilisation du public peut s’avérer nécessaire à son respect scrupuleux.

L’encadrement de l’affichage

Tout affichage relatif à l’élection municipale, même par affichage timbré, est interdit en dehors des emplacements spéciaux prévus par l’article L.51 du code électoral. En outre, cette interdiction concerne également les panneaux d’affichage d’expression libre lorsqu’il en existe.

Néanmoins, en cas d’inobservation de cette règle, le juge administratif se montre pragmatique et n’annule les élections qu’à la condition qu’elle revête le caractère d’une manœuvre ayant altéré la sincérité du scrutin. Seule un affichage massif, dont la durée pourrait être évaluée serait susceptible d’être pris en considération.

Ecrit par : G. Vialy et J. Bayard 

MUNICIPALES 2020 : LA QUESTION INTERCOMMUNALE AU CŒUR DU DÉBAT

Détails

Catégorie : Article

Publication : dimanche 1 décembre 2019 18:36

Écrit par Bayard Julien

Affichages : 4516

Le scrutin municipal de mars prochain va aussi être un scrutin communautaire. La plupart des candidats en mesurent bien l'enjeu.

Quasiment toutes les communes relèvent désormais d'une structure intercommunale. Or, dans celles de 1 000 habitants et plus, les bulletins de vote devront préciser quels sont les candidats destinés à devenir conseillers communautaires. Dès lors, le positionnement à l'égard de l'intercommunalité va naturellement constituer un thème important de la campagne électorale.

Un bilan communautaire assumé par les maires

Nombre de maires, notamment ruraux, ont exprimé leurs réticences à l'égard de l'évolution de l'intercommunalité, craignant que les superstructures issues de la loi Notre n'empiètent sur leurs prérogatives. Pourtant, à l'heure du bilan communautaire, beaucoup d'entre eux en sont aujourd'hui pleinement partie prenante. C'est le cas de François Blanchet, maire de Saint-Gilles-Croix-de-Vie (Vendée, 7 540 habitants) : « Maintenant que les compétences sont clairement définies et transférées, l'intercommunalité s'avère être un vrai atout. Nous avons pu nous doter d'équipements comme une salle de spectacle ou un stade nautique que nous n'aurions pas pu financer seuls. Nous porterons donc ce bilan dans la campagne des municipales. » Même son de cloche chez Jean-Pierre Duprat, maire de Salies-du-Salat (Haute-Garonne, 1 802 habitants) : « Les petites communes ont beaucoup à gagner de l'intercommunalité, même si j'estime que chacun doit rester à son niveau et que le maire doit garder la main sur la politique menée dans sa commune. Depuis les débuts, il y a eu une évolution dans notre positionnement vis-à-vis de l'intercommunalité. Les élus sont moins circonspects car nous constatons à l'échelle du bassin la possibilité de mener des politiques mutualisées et moins coûteuses : les déchets ou la voirie sont un bon exemple. » 

Répondre aux attentes des citoyens

À l'exception des EPCI XXL de plus de 50 communes, la cogestion mise en œuvre dans les intercommunalités à taille humaine semble aujourd'hui permettre à l'ensemble des maires, largement associés à l'exécutif, de s'approprier le bilan communautaire et de le revendiquer devant leurs électeurs. D'autant que leurs habitants se montrent massivement en attente d'un éclairage des candidats sur leurs options intercommunales (voir encadré). En tous cas, nombre d'élus comptent mettre à profit la campagne électorale pour faire oeuvre de pédagogie. François Blanchet y est très sensible : « L'intercommunalité va être un thème majeur de la campagne car c'est à ce niveau que s'exercent de plus en plus de compétences. Un des enjeux, c'est de faire comprendre aux citoyens la place de l'intercommunalité, son fonctionnement et son utilité. » Reste que le mode de désignation des élus communautaires demeure encore obscur pour les citoyens. À cet égard, Jean-Pierre Duprat pointe d'ailleurs une « nécessaire évolution vers plus de démocratie ».
 

Un recul du chauvinisme de village

Bon nombre de candidats afficheront la volonté de « défendre les intérêts des habitants » face à l'intercommunalité. Pourtant, conscients que leurs électeurs sont aujourd'hui plus ouverts sur leur territoire de proximité, certains maires infléchissent leurs discours. Ainsi, Jean-Pierre Duprat avoue que l'intercommunalité l'a poussé à la prise en compte de l'intérêt des habitants de tout un bassin, et non plus seulement de ceux de sa propre commune. François Blanchet annonce même la volonté des élus de sa communauté de communes d'établir un programme de gouvernance intercommunale, que les listes sortantes pourront déployer dans leur campagne électorale respective, quelles que soient leurs étiquettes politiques. « L'équipe communautaire va établir une feuille de route commune que nous défendrons dans le cadre de nos campagnes municipales. Même si chacun a ses convictions, nous tâchons de faire passer l'intérêt général avant toutes considérations politiciennes dans la mise en oeuvre de nos projets. »

Les Français et leur intercommunalité

·         83 % des Français pensent que l'intercommunalité est une bonne chose pour leur commune de résidence.

·         93 % souhaitent que, dans leur intercommunalité, les candidats à la présidence se déclarent clairement avant les élections locales.

·         94 % souhaitent que les grands projets et les compétences de leur intercommunalité soient placés au coeur des débats et des programmes des candidats aux élections municipales.

·         (source : Sondage IFOP, octobre 2018)

 Les candidats tête de liste doivent-ils pour autant aller jusqu'à s'accorder en amont sur une candidature unique de futur président ? « Pour ce qui est du 3ème tour, je souhaite que nous dégagions un consensus autour d'une seule candidature unanime », confirme Jean-Pierre Duprat pour sa communauté de communes Cagire Garonne Salat (Haute-Garonne, 55 communes, 17 764 habitants). « C'est ce à quoi nous travaillons, en laissant les étiquettes politiques à l'extérieur. Si cela se fait, tant mieux, sinon nous voterons », confie-t-il, même s'il n'est pas dupe quant aux manœuvres partisanes qui se trameront en coulisses.
3 règles à respecter sur le bulletin de vote

·         Même ordre de présentation : les candidats conseillers communautaires doivent figurer dans l'ordre de présentation dans lequel ils apparaissent sur la liste de candidats au siège de conseiller municipal. 

·         Règle du premier quart : les candidats présentés dans le premier quart de la liste intercommunale doivent figurer, de la même manière et dans le même ordre, en tête de la liste municipale.
  ·         Règle des trois premiers cinquièmes : tous les candidats aux sièges de conseiller communautaire doivent figurer au sein des trois premiers cinquièmes de la liste des candidats au conseil municipal.

Bonnets blancs et blancs bonnets ?

Bref, bilan commun, programme de gouvernance commun, candidature présidentielle commune et étiquettes politiques à la porte des assemblées communautaires … Est-ce à dire que les intercommunalités, pourtant en charge des compétences les plus importantes de la vie des administrés, ont conduit à une dépolitisation du débat local ? De fait, la recherche du compromis et du consensus comme mode de fonctionnement, initiée par l'intercommunalité, a imprégné la vie politique locale. De plus en plus de candidats prennent leur distance à l'égard de la politique partisane, présentée comme obstacle à l'intérêt général. Le fonctionnement collégial des assemblées intercommunales tend à faire apparaître comme de mesquines polémiques électoralistes les prises de position trop affirmées. Pour les candidats en lice, attention donc à ne pas renvoyer dans leur discours de campagne sur l'intercommunalité l'image d'une opposition factice. Mais, dans le même temps, si bilans et programmes sont identiques, pourquoi voter pour l'un plus que pour l'autre ? En fait, c'est peut-être davantage une vision du territoire porteuse de sens et d'avenir qui est attendue des électeurs, une vision qui projette la commune dans son environnement intercommunal à travers un projet politique au sein duquel l'intercommunalité est un outil, sans constituer une fin en soi.

Un scrutin, deux élections

·         1 000 habitants et plus : les deux listes, municipale et communautaire, doivent figurer de manière distincte sur le bulletin de vote, afin que la double portée du scrutin soit connue de manière claire par l'électeur qui n'insère dans l'urne qu'un seul bulletin. Le nombre de candidats au conseil communautaire est égal au nombre de sièges à pourvoir, augmenté d'un candidat supplémentaire si ce nombre est inférieur à cinq et de deux dans le cas inverse (article L. 273-9-I.-1° du Code électoral). 

·         Moins de 1 000 habitants : les délégués communautaires sont désignés parmi les membres du conseil municipal suivant l'ordre du tableau.

Ecrit par : G. Vialy et J. Bayard 

Secret des sources VS Secret des affaires. Télescopage entre démocratie et compétitivité

Détails

Catégorie : Article

Publication : mardi 1 octobre 2019 00:00

Écrit par Bayard Julien

Affichages : 3828

Entre les défenseurs de la liberté d'information et ceux de l'entreprise le débat est vif. Pourtant, ils s'accordent tous sur la nécessité de protéger le secret. Le Syndicat des avocats de France (SAF), le Syndicat de la magistrature (SM) et le Syndicat national des journalistes (SNJ) ont réuni un panel d'intervenants de qualité au Conseil national des barreaux (CNB) pour leur Université d'été sur le thème « Secret des sources / Secret des affaires : quels enjeux, quelle déontologie ? ».

Les débats ont tourné autour de l'application de la nouvelle loi sur le secret des affaires qui fait polémique. Ce « sujet éminemment politique » en lien avec la démocratie et la citoyenneté est introduit par Jérôme Karsenti, membre de la commission Libertés et droits de l'Homme du CNB, comme « un combat entre l'intérêt général et des intérêts privés et catégoriels ».

 « Comment se fait-il que la société en perpétuel besoin de transparence s'accommode si bien de ce nouveau secret des affaires ? », interroge l'avocat, sous-entendant que ce dernier réduit à peau de chagrin les possibilités de soulever la chape de plomb derrière laquelle se protègent les multinationales. 

Un plaidoyer qui fait froid dans le dos, exemple à l'appui. Cette année, la CADA (Commission d'accès aux documents administratifs, donc autorité publique) a opposé le secret des affaires aux associations demandant la divulgation des implants médicaux ayant obtenu la certification par le LNE (laboratoire national d'essais) à la suite de l'enquête sur les implants mammaires d'une journaliste néerlandaise révélant qu'elle a réussi à faire certifier un filet de mandarines comme implant médical. 

Une réforme qui divise

Promulguée le 30 juillet 2018, la loi relative au secret des affaires soulève de nombreuses craintes de la part des avocats, des magistrats mais aussi et surtout des journalistes qui craignent de ne plus pouvoir enquêter sur les multinationales et divulguer aux citoyens des informations d'intérêt général.

« Avec la réforme, le secret des affaires tend à prendre toute la place au détriment d'autres libertés publiques, malheureusement dans une société qui revendique un besoin de transparence », estime Jérôme Karsenti.

Il ne s'agit pourtant que de la transposition de la directive européenne 2016/943 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites dont le but est d'établir un niveau suffisant, proportionné et comparable de réparation en cas d'appropriation illicite, dans tout le marché intérieur européen hyperconnecté et mondialisé. Si beaucoup de juristes ont indiqué aux parlementaires les risques de transposition de la directive telle quelle, « ça n'a pas été entendu du tout car la loi en est la copie exacte », précise l'avocat.

« La loi sur le secret des affaires menace non seulement les journalistes, les lanceurs d'alerte mais aussi les délégués syndicaux, les salariés et les chercheurs, elle est catastrophique pour la citoyenneté », dénonce Véronique Pradalié, secrétaire générale du Syndicat national des journalistes. « C'est une loi de circonstances faite pour protéger les grands lobbies mis en difficulté dans des enquêtes ».

Fervents défenseurs de cette loi, la directrice juridique Laure Lavorel, présidente du Cercle Montesquieu, et l'avocat affairiste Kami Haeri mettent en avant son rôle pour la compétitivité des entreprises françaises dans un environnement économique globalisé. L'avocat rappelle ainsi la violence des concurrents et des régulateurs étrangers. 

« Les entreprises sont très souvent démunies pour protéger leurs savoir-faire et leurs informations commerciales », témoigne Laure Lavorel.

Ces juristes soulignent en effet que la protection de l'information intellectuelle qui a une valeur économique est très difficile à constituer en France.

Véronique Pradalié, secrétaire générale du Syndicat national des journalistes, a défendu le secret des sources, « une des conditions de la liberté de la presse », tandis que Laure Lavorel, présidente du Cercle Montesquieu, a fait le plaidoyer du secret des affaires « important pour la compétitivité des entreprises ».

Inopposable « à l'occasion d'une instance »

Ces praticiens du droit des affaires mettent aussi en avant les dérogations prévues aux fins de protéger la liberté d'information selon lesquelles le secret des affaires est inopposable aux libertés d'expression et d'information et ne touchera donc pas les journalistes.

Cependant, cette loi apporte « des restrictions importantes » au secret des sources, dénonce Antoine Comte, avocat spécialiste en droit de la presse membre du SAF. Selon lui, les parlementaires se sont attachés à protéger la liberté de la presse « en apparence » car la loi spécifie que le secret des affaires est inopposable aux journalistes « à l'occasion d'une instance », donc finalement pas pendant la phase d'investigations réalisée en amont. 

« Comment faire une enquête contre une grande entreprise comme Servier aujourd'hui ? », interroge l'avocat. 

Me Haeri défend ce principe car « les journalistes ne peuvent pas bénéficier d'une sorte de pouvoir de réquisition judiciaire ni de requête spéciale ». En outre, ce texte ne les prive pas de leur pouvoir d'enquête selon lui car « la 17e chambre est très protectrice envers la presse ».

« Le problème de ce texte, c'est l'insécurité juridique qu'il a créée », résume parfaitement le magistrat Gilles Sainati.

David contre Goliath

La problématique majeure qui émerge des débats est le déséquilibre des forces en présence. Dans son introduction sur les cadres juridiques et la problématique induite, Arnaud Mercier, professeur des sciences de la communication et de l'information à Paris 2, a conseillé la lecture des ouvrages Lobbytomie et Perdre la terre.

« Il me semble que la balance penche trop souvent du côté du secret des affairistes plutôt que du bien public », dénonce ce professeur qui met en garde contre les « marchands de doute », qui ont les moyens de semer le trouble avec des stratégies de communication de crise. 

Pire que l'utilisation des médias, les entreprises usent parfois des voies judiciaires. Aujourd'hui, les poursuites bâillon, dont le but réel n'est pas de faire condamner un détracteur, mais de le pousser à l'autocensure, en l'épuisant financièrement, moralement et nerveusement, sont malheureusement monnaie courante.

« Le journaliste est souvent une personne isolée qui a des moyens tout à fait dérisoires par rapport à l'entreprise en cause », témoigne Antoine Deltour, le lanceur d'alerte des Lux-Leaks qui a mené « un combat long, éprouvant et coûteux », jusqu'en cassation.

« Même réhabilité, la procédure vous l'avez subi quand même car le but c'est de vous briser les genoux financièrement, de vous occuper et de gagner du temps », dénonce Vincent Charmoillaux, secrétaire général du Syndicat de la magistrature. 

« Le problème n'est pas dans le résultat de la procédure mais dans la procédure elle-même. Cette tendance crée des atteintes graves aux libertés publiques car il n'y a pas de garanties suffisantes pour éviter l'usage de ces procédures vouées à l'échec par des acteurs de mauvaise foi », estime le magistrat.

Des secrets pourtant nécessaires

 Il y a consensus sur l'importance du secret des sources journalistiques d'une part et sur le secret des affaires de l'autre. Le souci réside dans leur articulation et leur place dans la hiérarchie des normes. « Le lieu du secret est le lieu de pouvoir donc aujourd'hui ce sont les entreprises », déplore Jérôme Karsenti. 

« Pour moi, il n'y a pas forcément de conflit de principe entre ces deux secrets, et une hiérarchie très claire », estime le magistrat Vincent Charmoillaux. Très loin d'être un principe absolu, le secret des affaires est « censé céder devant les libertés publiques et la révélation d'une information d'intérêt général ».

En outre, le secret des sources est considéré par la jurisprudence (arrêt Goodwin c. R-U, CEDH 27 mars 1996) comme « l'une des pierres angulaires de la liberté de la presse ». « Le secret des sources est un moyen d'exercice de l'enquête », explique Antoine Comte, avocat spécialiste en droit de la presse. « Sans secret des sources il n'y a pas de liberté de la presse », résume simplement Jérôme Karsenti, membre du CNB.

« Comment exercer un contre-pouvoir sans savoir ce qu'il se passe dans les entreprises ? », interroge Antoine Deltour. « Si on suit la loi, vous ne devriez plus entendre parler du Bisphénol A, des bébés sans bras, des insecticides tueurs d'abeilles et d'autres scandales environnementaux...car nous ne pouvons plus enquêter », illustre Véronique Pradalié.

 « Il n'y a pas de contradiction directe entre ces deux secrets », constate Laure Lavorel, présidente du Cercle Montesquieu. « Le secret des affaires n'est pas toujours le monstre qu'on présente, c'est aussi un outil de l'innovation pour les petits acteurs. Ils avaient besoin d'être mieux protégés », ajoute un avocat affairiste de l'auditoire.

« Il y a en effet un intérêt public à ce que des entreprises, petites ou grosses, ne se fassent pas dépouiller de leurs innovations », confirme Vincent Charmoillaux. « Mais dans les applications qu'on sent venir, ce ne sera pas cette utilisation », s'inquiète-t-il.

Pour le SNJ, le syndicat de la magistrature et le SAF il faut que des garde-fous et des sanctions soient mis en place contre l'usage de « ces procédures bâillons ».

Ecrit par : G. Vialy et J. Bayard